چکیده:
یکی از ویژگی های اساسی عقد مضاربه اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت تجاری است به نحوی که هر کدام از آنها به نسبتی که در ابتدای عقد بر آن توافق می کنند، در سود به دست آمده شریک باشند و عامل به عنوان امین مالک تمام تلاش خویش را بکار بندد تا سرمایه وی را در عملیاتی سودآور بکار گیرد. این نوشته در پی آن است تا با تاکید بر رویه عملی بانک ها، مباحث تحلیل اقتصادی حقوق و نیز رویه قضایی، وضعیت سود معین در مضاربه بانکی را تحلیل نماید. تحلیل اقتصادی موضوع و بررسی رویه عملی نشان می دهد در مضاربه های بانکی عموما بانک به دنبال آن است تا میزان معینی از سود را بدون توجه به نتایج واقعی حاصل از فعالیت موضوع مضاربه به دست آورد؛ در حالی که مقتضای ذات عقد مضاربه تجارت کردن و اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت های تجاری است. به نظر می رسد اگر اثر چنین شرطی صرفا خروج قرارداد از شمول عنوان مضاربه باشد و عقد، یک قرارداد معتبر موضوع ماده 10 قانون مدنی دانسته شود، معامله منعقده یک معامله ربوی خواهد بود. از طرف دیگر اگر شرط صرفا نامشروع تلقی گردیده و باطل و غیر مبطل باشد، کان لم یکن محسوب شده و همچنان وضعیت توزیع سود میان عامل و بانک مبهم باقی می ماند. بر این اساس باید پذیرفت شرط ناظر بر تعیین سود به نحو معین خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه و به استناد بند 1 ماده 233 قانون مدنی باطل و مبطل است. برون رفت از این وضعیت مستلزم فراهم ساختن ساختار لازم برای اجرای قواعد بانکداری اسلامی است.
One of the fundamental features of Mudaraba is jointly participating of both parties of the contract in the whole profit and loss caused by the commercial activity in such a way that each of them has a share in the final obtained profit according to what they have agreed on and the agent as a trustee of the owner does his best efforts to use his capital in a profitable manner. This article aims to analyze the decisive profit in bank Mudaraba by emphasizing on the actual practices of the banks، legal analysis of law issues and also the existing judicial procedure. Generally in bank Mudaraba the bank seeks to gain decisive portion of the reached profit regardless of real consequences of the contract، while the substantial component of this kind of contract، i.e. Mudaraba، is doing commerce and participating in the eventual profit and loss of the activity. Keeping that in mind، it seems that if the only effect of this contractual provision was just transforming the contract into a one which is valid under Article 10 of the Civil Code، the whole transaction would be a usury contract. On the other hand if the provision itself was just recognized illegal and consequently null and non-nullifying، it would be accounted as canceled. So the way of distributing the profit between bank and agent still remains vague. Accordingly it must be accepted that this kind of provision which determines the decisive portion of the gained profit on behalf of the bank، based on the Article 233 (1) of the civil code، is null that nullifies the contract.
خلاصه ماشینی:
"بدین ترتیب اگر طرفین هر کدام مقدار معینی را سود قرار دهند، قرارداد منعقد شده، مضاربه نیست؛ بلکه عقدی در عالم اعتبار منعقد شده است که میتواند طـبق ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی اراده نفوذ حقوقی داشته باشد و شرط ذیل آن نیز با توجه به قاعده سلطه، قاعده شروط و عقلاییبودن مفاد چنین شرطی، صحیح است و مغایرتی با قواعد آمره حقوق اسلام ندارد.
غالب عقود در اسلام و اصل حاکمیت اراده طرفین، مادامیکه توافقات خصوصی افراد با قواعد آمره مغایرت نداشته باشد، اعمال حقوقی مزبور صحیح خواهند بود؛ در نتیجه اگر متعاملین مقدار معینی از سود را به احد طرفین اختصاص دهند و بقیه مشترک بین آنان باشد معاملهای تحت عنوان مضاربه واقع نمیشود، زیرا مقتضای ذات عقد مضاربه بطوریکه از تعریف آن در ماده 546 قانون مدنی بر میآید و به آن تصریح شده مشاع بودن سود میان طرفین است و تعیین مقدار دقیق سود با عنوان اشاعه در ربح مغایرت دارد؛ اما این بطلان زمانی است که مقصود متعاملین صرفا انعقاد عقد مضاربه باشد و عقد دیگری را اراده نکرده باشند.
صرف نظر از اینکه در این قرارداد عناوین حقوقی مختلفی از قبیل امانت، قرضالحسنه، همچنین تعهد به پرداخت سود ماهانه صد و هشتاد و تا دویست هزار تومان مطرحشده که هر کدام از آنها احکام خاص خودشان را دارند ولی مستفاد از کلیت این قرارداد این است که قصد طرفین انعقاد عقد مضاربه (می)باشد و با این فرض از آنجا که در عقد مضاربه، حصه هریک از مالک و مضارب در منافع میبایست جزء مشاعی از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد و تعیین سودی به طور مشخص بدون تعیین تکلیف در امر ضرر و زیان ناشی از عمل مضارب (عامل) فاقد مجوز قانونی و شرعی میباشد در مجموع دادگاه با موجه دانستن خواسته نسبت به اصل سرمایه (یعنی پنجاه میلیون ریال) و غیر موجه دانستن نسبت به مازاد آن ..."